東京高等裁判所 昭和４４年（ネ）２７４７号 判決 1974年4月25日
控訴人 喜津木露
被控訴人 旧姓富所恵子こと小川恵子 外二名
被控訴人 小川恵子引受参加人 三利建設株式会社
主文
一 原判決中被控訴人小川恵子（旧姓、富所恵子）に関する部分を取消す。
被控訴人小川恵子は控訴人に対し昭和四一年八月二〇日以降昭和四五年七月一二日まで一ケ月金一九、四一〇円の割合による金員を支払え。
二 控訴人の被控訴人津田国勝、同鄭栄采に対する本件各控訴を棄却する。
三 控訴人の引受参加人に対する請求を棄却する。
四 控訴人と被控訴人小川恵子との間に生じた第一・二審の訴訟費用は同被控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人津田国勝、同鄭栄采との間に生じた当審における訴訟費用並びに控訴人と引受参加人との間に生じた当審における訴訟費用は、いずれも控訴人の負担とする。
五 この判決は第一項の金員の支払を命じた部分に限り仮に執行することができる。
事実
一 当事者双方の申立
１ 控訴代理人は
（一） 被控訴人らに対し
(1) 原判決を取消す。
(2) 被控訴人小川恵子（富所恵子）は控訴人に対し昭和四一年八月二〇日以降昭和四五年七月一二日まで一ケ月金一九、四一〇円の割合による金員を支払え。
(3) 被控訴人津田国勝は控訴人に対し別紙第二目録（二）記載の建物から退去して別紙第一目録記載の土地を明渡せ。
(4) 被控訴人鄭栄采は控訴人に対し別紙第二目録（三）記載の建物から退去して別紙第一目録記載の土地を明渡せ。
(5) 訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
（二） 引受参加人に対し
引受参加人は控訴人に対し、別紙第二目録（一）記載の建物を収去して、別紙第一目録記載の土地を明渡し、かつ、昭和四五年七月一三日以降右明渡完了に至るまで一ケ月金一九、四一〇円の割合による金員を支払え。
との判決を求めた。
２ 被控訴人小川恵子（富所恵子）並びに被控訴人津田国勝、同鄭栄采の各代理人はいずれも控訴棄却の判決を求めた。
３ 引受参加人代理人は請求棄却の判決を求めた。
二 当事者双方の事実上・法律上の主張並びに答弁等
１ 控訴人主張の請求原因
（一） 控訴人は昭和四一年八月二〇日被控訴人小川恵子（当時、旧姓富所恵子。以下、被控訴人富所と略称する。）の代理人である訴外小川恵吉（以下、訴外小川と略称する。）と賃貸借契約を結び、控訴人所有の別紙第一目録記載の土地（以下、本件土地という。）を別紙第二目録（一）記載の建物（以下、本件建物又は現建物という。）所有の目的、賃料一ケ月金一九、四一〇円、賃料の支払を三ケ月分以上怠つたときは催告なしに契約を解除することができるとの約定で貸渡した。
（二） しかし、被控訴人富所は同年八月二〇日以降三ケ月分以上の賃料の支払をしないので、控訴人は同年一二月一三日付書面で前記約定に基づき賃貸借契約を解除する旨意思表示をし、同書面は翌一四日同被控訴人に到達した。
（三） そこで、控訴人は、被控訴人富所に対し昭和四一年八月二〇日以降右賃貸借終了の日たる同年一二月一四日までの一ケ月金一九、四一〇円の割合の約定賃料の支払を求め、かつ、右解除に基づく賃貸借の終了により本件建物の収去と本件土地の明渡、並びに右賃貸借終了の日の翌日たる同年一二月一五日以降本件土地明渡完了に至るまで右約定賃料相当額の損害金の支払を求めていた。
（四） ところが、引受参加人は、その後当審係属中の昭和四五年七月一三日被控訴人富所所有の本件建物を競落してその所有権を取得し、同被控訴人の右建物収去、土地明渡義務を承継し、かつ、同日以降控訴人所有の本件土地を不法に占有している。
（五） 被控訴人津田国勝（以下、被控訴人津田という。）は別紙第二目録（二）記載の建物（以下、本件建物一階部分という。）に居住して本件土地を占有している。
（六） 被控訴人鄭栄采（以下、被控訴人鄭という。）は別紙第二目録（三）記載の建物（以下、本件建物二階部分という。）に居住して本件土地を占有している。
（七） よつて、控訴人は
(1) 被控訴人富所に対し昭和四一年八月二〇日以降同年一二月一四日までの間の前記一ケ月金一九、四一〇円の約定賃料とその翌日以降昭和四五年七月一二日までの間の右賃料相当額の損害金の支払を
(2) 引受参加人に対し本件建物の収去と本件土地の明渡、並びに昭和四五年七月一三日以降本件土地明渡完了に至るまで右賃料相当額の損害金の支払を
(3) 被控訴人津田に対し本件建物一階部分からの退去と本件土地の明渡を
(4) 被控訴人鄭に対し本件建物二階部分からの退去と本件土地の明渡を各求める。
２ 請求原因に対する被控訴人ら及び引受参加人の答弁
（一） 被控訴人富所
請求原因（一）・（二）の各事実を認める。
（二） 引受参加人
請求原因（四）のうち、引受参加人が昭和四五年七月一三日被控訴人富所所有の本件建物を競落によつて取得し、同日以降控訴人所有の本件土地を占有していること、は認めるが、その余は争う。
（三） 被控訴人津田
右引受参加人の答弁を援用するほか、請求原因（五）の事実を認める。
（四） 被控訴人鄭
右引受参加人の答弁を援用するほか、請求原因（六）の事実を認める。
３ 引受参加人及び被控訴人津田、同鄭の各抗弁
（一） 引受参加人
引受参加人は次の(1) 又は(2) のいずれかの理由により控訴人所有の本件土地につき法定地上権を有する。
(1) イ 被控訴人富所は昭和三六年一〇月一七日訴外土屋かつ子から本件土地及びその地上の建物すなわち家屋番号円山町八一番一七、木造亜鉛メツキ鋼板葺平家建店舗兼居宅床面積二三・一四平方米（七坪）を買受け取得し、昭和三七年四月五日本件土地及び右地上建物（以下、旧建物という。）を共同担保として訴外東京相互銀行に対し根抵当権を設定（同月二三日登記）し、その後同年七月旧建物を取り毀して本件土地上に本件建物を再築した。
ロ 訴外東京相互銀行は昭和四〇年一〇月右抵当権に基づいて本件土地の競売を申立て、昭和四一年六月二八日控訴人がこれを競落して本件土地の所有権を取得し、同年八月一日その旨の登記を経由した。
ハ 民法三八八条は右のように共同担保である地上建物を取り毀して再築した場合にも適用があるから、被控訴人富所は、控訴人の所有となつた本件土地について、建物の所有を目的とする法定地上権を取得した。そして、引受参加人は前記のように本件建物の競落取得によつて、同時に右法定地上権を承継取得したものであり、この場合引受参加人は被控訴人富所に代位して控訴人に地上権設定登記を請求しうる地位にあるから、控訴人は引受参加人に右登記のないこと主張しうる第三者には該らない。
(2) イ 被控訴人富所は、本件建物再築後の昭和三八年七月一日本件土地及び本件建物（現建物）を共同担保として、訴外黒田広雄に対し抵当権を設定（同月二日登記）をしたところ、昭和四一年七月二七日国（大蔵省東京国税局）が右訴外黒田の被控訴人富所に対する債権及び抵当権（ただし、本件土地の抵当権は控訴人の前記競落取得によつてすでに消滅、したがつて、建物についてのみ）を差押え、昭和四二年五月国が同訴外人に代位して抵当権実行の申立をし、競売の結果、昭和四五年四月一六日引受参加人が本件建物を競落によつて取得し、同年七月一三日その旨の所有権取得登記をした。
ロ 右のように、もともと同一の所有者（被控訴人富所）に属する本件土地、建物が右各競売の結果所有者を異にするに至つた場合も、その地上建物を競落取得した者に法定地上権が発生するものというべく、したがつて、引受参加人は控訴人所有の本件土地につき法定地上権を取得したものである。
（二） 被控訴人津田
被控訴人津田は昭和三九年二月一日当時の所有者被控訴人富所から賃料一ケ月金五〇、〇〇〇円、翌月分を前月末日までに支払う約で本件建物一階部分を賃借した。そして、これを控訴人に主張しうる理由は前記引受参加人の抗弁のとおりであるから、これを援用する。
（三） 被控訴人鄭
被控訴人鄭は昭和四〇年五月一七日当時の所有者被控訴人富所から賃料一ケ月金二〇、〇〇〇円、支払時期前同の約で本件建物二階部分を賃借したものであり、前項（二）と同様引受参加人の抗弁を援用する。
４ 控訴人の再答弁
（一） 引受参加人の抗弁に対する認否、反論
(1) 右抗弁(1) のイ、ロ、(2) のイの各事実は認めるが、その余の主張は争う。
(2) 被控訴人富所が訴外東京相互銀行に対する根抵当権の共同担保としていた旧建物を取り毀わしたのは、当時旧建物が朽廃して存続が危くなつていたためである。そして、仮に建物が再築された場合にも法定地上権が成立すると解する余地があるとしても、右のように早晩朽廃して滅失を免れない建物が再築された場合には、法定地上権は成立しないと解すべきである。
(3) 仮に、控訴人が本件土地を競落取得した際、被控訴人富所のために法定地上権が成立したとしても、同被控訴人は前記昭和四一年八月二〇日の控訴人との間の土地賃貸借契約締結に際して、右法定地上権を放棄した。したがつて、引受参加人がこれを承継取得する余地はない。
(4) また、引受参加人が自ら法定地上権を取得したとの主張も失当である。すなわち、控訴人は昭和三七年四月二三日訴外東京相互銀行のために本件土地と旧建物について設定された根抵当権の実行によつて本件土地を競落取得したのであり、引受参加人は、その後昭和三八年七月二日本件土地と再築後の本件建物を共同担保として設定された訴外黒田のための抵当権の実行によつて本件建物を競落したものである。このような場合、再築後の建物を競落した者が法定地上権を主張しうるのは、右再築後の建物と土地の抵当権の実行によつて土地を競落した者に対してのみであり、それ以前にすでに再築前の土地、建物について設定されていた抵当権の実行によつて土地を競落した者に対しては、右法定地上権を対抗しえない。なぜならば、訴外東京相互銀行の場合のように、朽廃寸前の建物につき土地とともに抵当権を設定した者は、右建物の滅失によつて土地が更地同様に価値のあるものとの認識があるはずであるから、その後再築された現建物について設定された抵当権によつて、法定地上権設定の不利益を蒙る筋合はないからである。
（二） 被控訴人津田、同鄭の抗弁に対する認否
被控訴人津田、同鄭主張の各建物賃貸借契約の存在は不知。その他は、右引受参加人の抗弁に対する反論と同旨。
５ 控訴人の再抗弁に対する引受参加人及び被控訴人津田、同鄭の認否
控訴人主張の法定地上権放棄の事実は否認する。
三 証拠関係<省略>
理由
一 まず、被控訴人富所に対する請求について判断するに、控訴人が昭和四一年八月二〇日被控訴人富所の代理人である訴外小川恵吉との間で賃貸借契約を締結し、控訴人所有の本件土地を本件建物所有の目的、賃料一ケ月金一九、四一〇円、賃料の支払を三ケ月分以上怠つたときは催告なしに契約を解除することができる旨の約定で貸渡したこと、被控訴人富所が右昭和四一年八月二〇日以降三ケ月分以上の約定賃料を支払わないので、控訴人が同年一二月一三日付書面で右賃貸借契約を解除する旨意思表示をし、同書面が翌一四日同被控訴人に到達した事実は、同被控訴人において認めて争わないところである。
そうすると、被控訴人富所は他に本件建物の占有権原について何ら主張・立証しないのであるから、昭和四一年八月二〇日以降右賃貸借終了の同年一二月一四日までの一ケ月金一九、四一〇円の約定賃料、その翌日以降昭和四五年七月一三日までの右賃料相当額の損害金の支払を求める控訴人の請求は理由があることになる。
二 そこで、次に引受参加人及び被控訴人津田、同鄭に対する各請求について判断することとする。
１ 被控訴人津田が本件建物一階部分に居住して本件土地を占有していること、被控訴人鄭が本件建物二階部分に居住して本件土地を占有していることは、控訴人と当該各被控訴人間において争いがなく、また、引受参加人が昭和四五年七月一三日本件土地上にある被控訴人富所所有の本件建物を競落によつて取得し、同日以降本件土地を占有していることも当事者間に争いがない。
成立について争いのない戊第一号証、原審における被控訴人富所恵子本人尋問の結果によつて成立を認めることができる乙第一・二号証と右本人尋問の結果によると、被控訴人津田は昭和三九年二月一日当時の建物所有者被控訴人富所から賃料月一ケ月金五〇、〇〇〇円、翌月分を前月末日までに支払う約で本件建物一階部分を賃借したこと、また、被控訴人鄭はその後昭和四〇年五月一七日同様被控訴人富所から賃料一ケ月金二〇、〇〇〇円、支払時期右同旨の約で本件建物二階部分を賃借したことを認めることができ、この認定を覆えすに足りる証拠はない。
２ ところで、引受参加人及び被控訴人津田、同鄭は控訴人と被控訴人富所との間の前記土地賃貸借契約の存在を争いながら、本件土地に対する引受参加人の法定地上権を主張する。
被控訴人富所が昭和三六年一〇月一七日訴外土屋かつ子から本件土地及びその地上の旧建物を買受け取得し、昭和三七年四月五日、本件土地及び右地上建物（旧建物）を共同担保として、訴外東京相互銀行に対し根抵当権を設定（同月二三日登記）し、その後間もなく同年七月旧建物を取り毀して本件土地上に本件建物（現建物）を再築したこと、訴外東京相互銀行は昭和四〇年一〇月右抵当権に基づいて本件土地の競売を申立て、昭和四一年六月二八日控訴人がこれを競落して本件土地の所有権を取得し、同年八月一日その旨の登記をしたこと、被控訴人富所は、更に昭和三八年七月一日、本件土地及び再築した本件建物（現建物）を共同担保として、訴外黒田広雄に対し抵当権の設定（同月二日登記）をしたところ、昭和四一年七月二七日国（大蔵省東京国税局）が右訴外黒田の被控訴人富所に対する債権及び抵当権（ただし、本件土地の抵当権は控訴人の前記競落取得によつて消滅し、建物抵当権のみが残つた。）を差押え、昭和四二年五月国が同訴外人に代位して右抵当権の実行を申立て、競売の結果、昭和四五年四月一六日引受参加人が本件建物を競落によつて取得し、同年七月一三日その旨の所有権取得登記をしたこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。
しかして、およそ同一所有者に属する土地又はその地上建物、或は土地及び地上建物について抵当権を設定したのちに、その地上建物が滅失して再築された場合、及び建物が朽廃その他の理由で改築された場合にも旧建物の敷地範囲内において、かつ、その朽廃の程度・耐用年数に応じて、法定地上権が成立すると解すべきであり、これを本件についてみれば、再築された現建物の所有者である被控訴人富所は、控訴人が昭和四一年六月二八日本件土地を競落取得した際、本件土地につき建物所有の目的のための法定地上権を取得したものということができ、当審における被控訴人富所恵子本人尋問の結果によれば、旧建物はバラツク建の古い建物であつて、同被控訴人がこれを買受けた昭和三六年当時は便所もなかつたためこれを取り付けたものの、店の方まで臭つて不衛生だつたので、昭和三七年に現建物に建て直したものであることを認めることができるが、控訴人主張のように旧建物が朽廃寸前の建物であつたとまで認めるに足りないから、右法定地上権はなお存続するものと認めざるをえない。
もつとも、原審における証人小川恵吉の証言、控訴人本人尋問の結果とそれによつて成立を認めることができる甲第二号証、当審における被控訴人富所恵子本人尋問の結果とそれによつて成立を認めることができる甲第三号証、第一一号証によると、前示のとおり昭和四一年八月二〇日控訴人と被控訴人富所との間に本件土地の賃貸借契約が締結された事実を認めることができるけれども（この認定に反する部分の原審における被控訴人富所恵子本人尋問の結果は信用することができない。）、右被控訴人富所は、前述のとおり、それよりさき昭和四一年六月二八日控訴人の競落取得した本件土地につき本件建物所有の目的の法定地上権を取得しているのであるから、右建物の賃借人等の関係においては右土地賃貸借契約の効力に疑問がある。
すなわち、右の法定地上権は民法二六五条ないし二六九条、並びに借地法一条ないし八条等の各規定の適用を受けるものであつて、もとより地上権者が自己のみの用益にかかるその地上権を放棄することを妨げるものではないが、その地上建物について賃借権を有し、その結果としてその敷地の占有・使用を容認されている建物賃借人がある場合は地上権者が土地所有者との間の合意で自ら地上権を放棄し、或は不利益な約定をしても、その効果は右建物賃借人には及ばないと解するのが相当であり（最高裁判所昭和三八年二月二一日第一小法廷判決、民集一七巻一号二一九頁参照）、また、この理はその地上建物につき抵当権を有する者、更に右抵当建物の競落人に対しても同様と解される。そうすると、被控訴人富所の本件土地賃貸借契約（したがつて、それと同時にしたと看做される地上権放棄の合意）は、同被控訴人に関する限り有効視することができるけれども、当時の地上建物の賃借人である被控訴人津田及び同鄭、並びに本件建物の競落人である引受参加人に対しては対抗することができないものといわなければならない。（なお、右土地賃貸借契約で定めた賃料及びその支払時期に関する約定は、右法定地上権の地代に関する協議と看做す余地があるけれども、三ケ月以上の賃料不払を理由とする解除約款は、民法二六六条で準用する同法二七六条に違反して許されないと解される。）
そうすると、引受参加人が昭和四五年四月一六日抵当建物を競落取得し、同年七月一三日その旨の所有権移転登記をした事実は前示のとおりであるから、引受参加人は、右建物の競落によつてそれに付着した法定地上権を承継取得し、かつ、右建物の取得登記によつて、これを土地所有者たる控訴人に対抗することができる筋合である。
したがつて、本件土地の占有権原に関する引受参加人及び被控訴人津田、同鄭の抗弁は、爾余の点について触れるまでもなく理由があり、控訴人のこれらに対する請求はいずれも失当として棄却せざるを得ない。
三 よつて、原判決中控訴人の被控訴人富所に対する請求（なお、当審において一部減縮）を棄却した部分は不当であるからこれを取消して前示理由ある部分の請求を認容し、被控訴人津田、同鄭に対する各請求を棄却した部分は相当であるから、控訴人の右被控訴人両名に関する各控訴を棄却し、更に、当審における控訴人の引受参加人に対する請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九五条、八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 中西彦二郎 小木曾競 深田源次）
別紙 第一目録、第二目録<省略>